李寿双/大成律师事务所高级合伙人

2020年4月15日，国务院金融稳定发展委员会召开第二十六次会议，专题研究了加强资本市场投资者保护问题。重申资本市场发展必须坚持市场化、法治化原则，强调依法诚信经营是最基本的市场纪律。特别针对最近一段时间，一些上市企业无视法律和规则，涉及财务造假等侵害投资者利益的恶劣行为，要求监管部门要依法加强投资者保护，提高上市公司质量，确保真实、准确、完整、及时的信息披露，压实中介机构责任，对造假、欺诈等行为从重处理，坚决维护良好的市场环境，更好发挥资本市场服务实体经济和投资者的功能。

新近实施的《证券法》，重中之重就是加强投资者保护，其中增设了第六章“投资者保护”专章，规定如何加大投资者保护力度，其中包括备受关注的中国特色“集团诉讼制度”，而且很快业内已经出现了第一个代表人诉讼案例，即杭州中院以代表人诉讼方式开展的“15五洋债”虚假陈述赔偿案。2020年3月24日，上海金融法院发布了全国法院首个关于证券纠纷代表人诉讼制度实施的具体规定即《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定（试行）》，投资者保护一系列举措的实施开始进入快车道。

此次重要会议，要对一些背道而行的不良分子重拳打击，特别是对投资者保护冲击最强的造假、欺诈行为，从重处理，切中当下市场时弊。会议强调“依法诚信经营是最基本的市场纪律”，给市场主体提出了基石性要求，同时要求监管部门要依法加强投资者保护，提高上市公司质量，确保真实、准确、完整、及时的信息披露，压实中介机构责任，可谓是新《证券法》实施后，投资者保护的再升级。

2018年中央经济工作会议指出，资本市场在金融运行中具有牵一发而动全身的作用，要通过深化改革，打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场。中国证监会易主席也提出，按照市场化法治化的总要求，充分借鉴国际最佳实践，敬畏市场、敬畏法治、敬畏专业、敬畏风险，注重发挥各方合力，努力探索出一条既遵循成熟市场惯例、又符合我国发展阶段特征的资本市场发展之路。对保护好投资者尤其是中小投资者合法权益，提出必须坚持法律保护、监管保护、自律保护、市场保护、自我保护的大投保理念。

市场是复杂的利益博弈场所，总有为数不少的市场主体，与《证券法》等法律法规和监管要求，背道而行，其核心是根本不顾及“依法诚信经营”的基本纪律，意图通过内幕交易、操纵市场、利益输送、虚假披露等各种方式，损害投资者权益的同时，谋取自身的不当利益。从发行人角度而言，进行财务造假，欺诈上市，屡禁不止；从已上市公司角度而言，虚假披露、通过非公允关联交易及其他方式输送利益，并不少见；从交易主体角度而言，通过内幕交易、操纵市场，非法获取利益，时有发生。甚至近年来还出现了若干起上市公司实际控制人，自己设局操纵自家上市公司股票的恶性案件。这些市场违法行为，严重偏离了“依法诚信”的基本底线，损害了投资者合法权益，也破坏了证券市场生态，扰乱了资本市场服务实体经济和投资者功能的发挥。

新《证券法》修改后，大幅度提升了违法行为处罚力度，将过去的“没一罚五”，调整为“没一罚十”，将过去通常罚款“三十万、六十万”，提高到“五百万、一千万”，这无益非常有利于对违法行为起到震慑作用。但同时也要求我们进一步提升监管效率，对一些上市企业无视法律和规则，涉及财务造假等侵害投资者利益的恶劣行为，从重从快处理，及时回应市场关切，进行市场出清。

除打击不法分子，对投资者最重要的保护，其实还在于提升上市公司质量，让投资者可以与优秀的公司共同成长，毕竟一个守规矩的“没落户”，浪费市场资源，让投资者无法获取回报，本身就是个资源错配“错误”。提高上市公司质量，除了严厉打击不法行为，也在于加强信息披露，这也是此次会议强调的“确保真实、准确、完整、及时的信息披露”。《证券法》第七十八条赋予了发行人及时依法履行信息披露的义务，并且要求信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。除此之外，此次《证券法》一个非常重要的修改，就是在第八十五条，增加了控股股东、实际控制人的过错推定的连带责任，即信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人的控股股东、实际控制人，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。这对我国上市公司中普遍存在实际控制人，而实际控制人在信息披露违法中往往起到重大影响的实际情况，可谓是一项有效的法律措施。同时，《证券法》第一百九十七条，还把发行人的控股股东、实际控制人，针对未披露信息和虚假披露违法，行为类型从原来的“指使”，扩展到了“组织、指使及隐瞒”，这也有利于打击控股股东、实际控制人带来的信息披露违法行为。

此外，在“优胜劣汰”方面，此次《证券法》取消了“暂停交易”制度，授权交易所制定新的退市规则。目前在科创板，已经明确取消了“暂停交易”而要求直接一步“退市”，这无益也有利于市场出清，让更多的优质上市公司留在市场上，把部分壳公司淘汰出局，优化资源配置，给投资者带来更好的投资标的，也更好发挥资本市场服务实体经济和投资者的功能。

对于我们中介机构而言，会议也再次强调压实中介机构责任，依法谨慎勤勉从业，也是每个中介机构应尽的职责。特别是，《证券法》取消了对会计师证券从业的核准制，改为备案制后，部分上市公司聘请的小型会计师事务所，备受市场关注。这也是新《证券法》实施之后面临的新的课题和挑战。放开管制是市场化改革的应有之举，但是在放开后，如果压实中介机构责任，也有待市场检验和监管跟进。

最后，个人建议，在未来完善投资者保护方面，还应重点考虑如何加强上市公司董事的“信义义务”的履行。易主席指出，要“充分借鉴国际最佳实践”。从美国市场经验来看，除信息披露和打击欺诈，对上市公司运行而言，保证公司“依法诚信”运行的很重要抓手，其实是董事的“信义义务”（fiduciary duty），即董事应当谨慎勤勉、忠实地为公司服务，否则应当承担相应责任。甚至在某些特定情况下，大股东对小股东也负有信义义务。美国公司诉讼实践中，充满对公司董事违反信义义务的诉讼，这成为规制公司规范诚信运行，保护投资者利益的基石性制度。我国《公司法》实际也有类似规定，比如《公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条也规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。在《刑法》第一百六十九条第二款，针对上市公司的董事、监事、高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事若干特定违法行为，致使上市公司利益遭受重大损失的，还规定有背信损害上市公司利益罪。但遗憾的是，因为法律规定“语焉不详”，缺乏明确指引，所以此类案件非常稀少，也因此缺乏司法实践的进一步澄清，让这一很重要的法律规则成为摆设。美国哥伦比亚大学著名法学教授John C. Coffee, Jr.，在谈到以刑罚手段规制信义义务时指出，刑罚更重要地不是增加违法成本，而是对其行为进行否定性评价。虽然新《证券法》大幅度增加了违法成本，但是对有些投机分子而言，可能不过是增加了其利益计算中的成本项，在巨大的利益面前，还不足以阻吓其违法冲动。因此，我们应当深入研究从《公司法》信义义务到《刑法》背信犯罪的一整套规则体系，弥补这一关键短板，形成具体可实施的法律制度体系，多手段震慑和打击违法行为，保障上市公司依法诚信经营，让资本市场更好地服务实体经济和投资者利益。

来源：中国证券报

编辑：阿奎